Newsletter 36

Il concordato preventivo alla luce delle novità

introdotte dall’art. 33 D.L. n. 83/2012

Decorrenza immediata per il Decreto Legge n. 83/2012 recante “Misure urgenti per la crescita del Paese”

È entrato in vigore lo scorso 26 giugno, contestualmente alla sua pubblicazione nella G.U. n. 147, il D.L. n. 83/2012 (di seguito, il “Decreto”) che si pone l’obiettivo di introdurre un pacchetto di misure infrastrutturali, di strumenti di stimolo e di crescita per l’economia.

Il Decreto, strutturato in 70 articoli e due allegati, introduce un complesso eterogeneo di disposizioni, spaziando dai project bond e detrazioni Irpef per interventi di recupero edilizio, ai crediti di imposta per l’assunzione di personale qualificato e giunge ad istituire nuovi strumenti di finanziamento per imprese non quotate medie e piccole.

Le finalità dell’art. 33 del Decreto

Fra le diverse innovazioni previste dal Decreto, riveste un ruolo di primo piano l’art. 33 che – traendo ispirazione dal Bankruptcy code statunitense – muta sensibilmente la fisionomia del concordato preventivo ([1]): la nuova disciplina introduce un numero rilevante di disposizioni finalizzate a «migliorare l’efficienza dei procedimenti di composizione delle crisi di impresa […] superando le criticità emerse in sede applicativa» ([2]).

Per il perseguimento di tale obiettivo il Legislatore ha introdotto degli strumenti diretti a fronteggiare alcune delle maggiori problematiche rivelatesi nella prassi della procedura e, segnatamente:

§ le difficoltà del debitore di reperire risorse finanziarie durante la fase di preparazione del piano di concordato (c.d. “finanza interinale”);

§ l’insufficiente protezione del debitore durante la fase preparatoria del piano;

§ l’assenza di una disciplina che incentivi un’effettiva continuità aziendale nella fase prodromica all’omologazione del concordato.

Il superamento delle criticità sopra elencate, dovrebbe, nelle intenzioni del Legislatore, favorire un’emersione anticipata dello stato di crisi, incentivando «l’impresa a denunciare per tempo la propria situazione di crisi, piuttosto che quella di assoggettarla a misure esterne che la rilevino» ([3]).

Domanda di concordato con “riserva”

Uno dei profili maggiormente innovativi introdotti dall’art. 33 del Decreto è rappresentato dalla possibilità di depositare il ricorso per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo, riservandosi di presentare la proposta, il piano di concordato e la documentazione richiesta dall’art. 161, commi 2 e3, L.F. ([4]) entro «un termine fissato dal giudice compreso fra sessanta e centoventi giorni» prorogabile per ulteriori sessanta giorni.

In tal modo la norma, da un lato, consente al debitore di beneficiare degli effetti “protettivi” (v. infra ) connessi al mero deposito del ricorso; dall’altro lato, permette di evitare che i tempi tecnici necessari alla predisposizione della proposta e del piano di concordato possano aggravare lo stato di crisi dell’impresa.

Si è inteso così ovviare al problema, frequentemente riscontrato nella prassi applicativa, del peggioramento irreversibile della situazione di crisi durante il periodo di predisposizione del piano che, nei casi di maggiore complessità, poteva protrarsi anche per alcuni mesi ([5]).

Obblighi di pubblicità

A norma del novellato articolo 161, comma5, L.F., entro il giorno successivo al deposito, la domanda di concordato deve essere pubblicata, a cura della cancelleria, nel registro delle imprese. Tale previsione è stata coordinata con l’art. 168, comma1, L.F. il quale, nella formulazione attuale, pone come discrimine, fra creditori concorsuali e non, il giorno della «pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese» e non più, come in precedenza, la data di sua «presentazione».

In tal modo, si consente ai terzi, che contrattano con il debitore, di venire a conoscenza del deposito della domanda e degli effetti derivanti dagli atti posti in essere dal debitore medesimo.

Benefici riconosciuti al debitore nella fase interinale

Come accennato, la fase interinale che va dalla data del deposito del ricorso fino al decreto di ammissione alla procedura di cui all’art.163 L.F. può avere anche una notevole durata, estendendosi da un minimo di 60 fino ad un massimo di 120 giorni, salvo un’ulteriore proroga di 60 giorni.

La nuova norma accorda al debitore, durante tale fase, una particolare tutela finalizzata a salvaguardare la continuità aziendale, attraverso:

§ la possibilità di compiere autonomamente gli atti di ordinaria amministrazione e, previa autorizzazione del Tribunale, gli atti urgenti di straordinaria amministrazione ([6]);

§ il riconoscimento della prededucibilità dei crediti che sorgono in conseguenza di tali atti.

Lo scopo di dette modifiche – e in particolare il riconoscimento di un regime di prededuzione – è, evidentemente, quello di consentire al debitore in stato di crisi di poter continuare l’attività aziendale, eliminando gli ostacoli che possono oggi frenare i terzi – ed i fornitori in primis – a contrarre con l’imprenditore nelle more dell’ammissione al concordato preventivo ([7]).

Nuovo art. 182- quinquies L.F.: la finanza-ponte

Con la lettera f) dell’art. 33 del Decreto, che introduce l’art. 182- quinquies L.F.,il Legislatore è intervenuto per risolvere una delle maggiori criticità emerse nel sistema previgente, vale a dire la totale assenza di una finanza-ponte che consentisse all’imprenditore di ottenere in tempi rapidi le risorse finanziarie necessarie per continuare l’attività aziendale e dare esecuzione al piano.

Invero, l’art. 182- quater L.F.([8]), norma che prevede la prededucibilità dei crediti derivanti da finanziamenti effettuati in funzione della presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo, si è rivelato inadeguato a soddisfare le esigenze sopra descritte, in quanto la prededucibilità del credito da finanziamento è meramente eventuale, risultando espressamente condizionata ad una valutazione positiva del Tribunale in sede di omologazione ([9]). Sono evidenti quindi i limiti dell’art. 182- quater L.F. nelle ipotesi in cui il debitore necessiti di disponibilità finanziarie immediate per fare fronte alle scadenze nel periodo che precede l’ammissione a concordato ([10]).

Il nuovo articolo 182- quinquies L.F. consente invece di superare detti limiti, attribuendo all’impresa in crisi la facoltà di richiedere al Tribunale, contestualmente al deposito del ricorso, di essere autorizzata a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’art.111 L.F., a condizione che la relazione del professionista attesti che «tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori» in relazione al complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa ([11]).

Il Tribunale potrà o meno accordare la predetta autorizzazione, anche con riferimento a finanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entità che non hanno formato ancora oggetto di trattativa, sulla base delle risultanze della relazione del professionista e, ove ritenuto opportuno, assumendo sommarie informazioni.

Nuovo art. 182- quinquies L.F.: autorizzazione al pagamento di creditori anteriori

Un’ulteriore novità introdotta con l’art. 182- quinquies L.F. riguarda la possibilità per il debitore di richiedere al Tribunale, nell’ambito della domanda di ammissione a concordato, di essere autorizzato a pagare crediti anteriori per prestazione di beni o servizi a condizione che un professionista indipendente attesti che gli stessi sono essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali alla «migliore soddisfazione dei creditori». Quest’ultimo inciso lascia intendere che, nella prospettiva del Legislatore, la continuità aziendale è tutelata non come valore in sé ma solo in via mediata, nella misura in cui essa risulti funzionale alla migliore soddisfazione del ceto creditorio nel suo complesso. Con tale disposizione si è inteso dare una risposta all’esigenza di garantire al debitore in stato di crisi di continuare a beneficiare degli approvvigionamenti di beni o servizi (si pensi, a titolo esemplificativo, alle materie prime o ai servizi di trasporto merci) necessari alla prosecuzione dell’attività aziendale, che altrimenti potrebbe risultare irrimediabilmente compromessa qualora i fornitori facessero dipendere la prosecuzione del rapporto dal pagamento degli insoluti pregressi.

Data la evidente deroga al principio della par condicio creditorum , è evidente che l’autorizzazione del Tribunale dovrà essere concessa con particolare cautela, verificando che la selezione dei crediti da soddisfare, operata dal debitore ed attestata dal professionista, non risulti discriminatoria.

Nuovo art. 186- bis L.F.: concordato con continuità aziendale

La lettera h) dell’art. 33 del Decreto introduce una disposizione ad hoc – il nuovo art. 186- bis L.F. – con riferimento al concordato con continuità aziendale, ossia finalizzato alla prosecuzione dell’attività di impresa, da oggi attuabile anche attraverso la cessione o il conferimento dell’azienda in una società esistente o in una NewCo .

In tale caso il piano deve necessariamente contenere:

§ un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi in relazione alla prosecuzione dell’attività di impresa;

§ l’indicazione delle risorse finanziarie necessarie con le relative modalità di copertura.

Il piano deve essere corredato dal placet di un professionista indipendente che attesti che la prosecuzione dell’attività è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

Nell’ambito del concordato con continuità aziendale, vi sono numerose diposizioni di favore, sia di rilievo privatistico sia pubblicistico.

A livello privatistico, da un lato, si riconosce al debitore la facoltà di prevedere nel piano una moratoria per un periodo fino ad un anno dall’omologazione del concordato per il pagamento dei creditori privilegiati, pignoratizi o ipotecari. Dall’altro lato, viene esclusa la risoluzione dei contratti in corso e sancita l’inefficacia di eventuali patti contrari: vengono così paralizzate le tipiche clausole dei contratti commerciali che prevedono la risoluzione di diritto in caso di assoggettamento di una delle parti a fallimento o altre procedure concorsuali.

Sul versante pubblicistico è interessante notare come l’esclusione della risoluzione dei contratti in corso di esecuzione operi anche con riferimento ai contratti stipulati con le pubbliche amministrazioni ( rectius ,stazioni appaltanti) ([12]) con la conseguenza che la norma sopravvenuta prevale sulle eventuali previsioni di segno opposto contenute nella lex specialis di gara.

La regola appena esposta viene ulteriormente rafforzata dalla previsione contenuta nel nuovo art. 186- bis L.F., secondo la quale «l’ammissione al concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti pubblici» a condizione che un professionista indipendente attesti la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento da parte dell’impresa in crisi.

Ma la vera “breccia” nel sistema del Codice dei contratti pubblici è rappresentata dalla possibilità, per l’impresa ammessa al concordato, di partecipare a procedure di affidamento in deroga ad uno dei baluardi contenuti all’art. 38, comma 1 del Codice: disposizione, quest’ultima, che espressamente preclude la partecipazione alla gara alle imprese assoggettate a fallimento o altre procedure concorsuali, ivi incluso il concordato preventivo.

La deroga è tuttavia attenuata dalla necessità per l’impresa in concordato con continuità aziendale di:

§ presentare in sede di gara una relazione di un professionista che attesti la conformità del contratto al piano e la ragionevole capacità di adempimento allo stesso;

§ ricorrere all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del Codice dei contratti pubblici ([13]);

§ non assumere la qualifica di impresa mandataria laddove partecipi in ATI ([14]).

Ruolo del professionista

L’elemento cardine del nuovo concordato preventivo delineato dal Decreto è rappresentato dal rafforzamento del ruolo del professionista indipendente.

A fronte di uno spostamento del baricentro della procedura verso una privatizzazione della stessa, soprattutto nella fase interinale intercorrente fra il deposito della domanda di concordato e l’effettiva ammissione, il Legislatore ha ampliato il novero delle ipotesi nelle quali il professionista è chiamato ad esprimersi e dalle cui valutazioni dipendono alcune decisioni del Tribunale in ordine ad aspetti rilevanti e delicati che coinvolgono, fra l’altro, anche il rispetto del principio della par condicio creditorum .

L’anello di chiusura del sistema è rappresentato dalla lettera l) dell’art. 33 del Decreto che, introducendo l’art. 236- bis L.F. ([15]), predispone un apparato di sanzioni penali a carico del professionista che espone informazioni false o omette di riferire informazioni rilevanti ([16]).

Il bene giuridico protetto dalla norma sembra individuabile nell’affidamento di cui devono godere le menzionate attestazioni del professionista, in relazione al loro contenuto e alla funzione che esse assolvono nell’ambito della procedura ([17]).

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([1]) Il concordato preventivo, disciplinato agli articoli 160-186 R.d. 16 marzo 1942, n. 267, è una procedura concorsuale cui può accedere un debitore (sia esso un imprenditore individuale, una società o un diverso ente) che si trovi in uno stato di crisi, per tentare il risanamento oppure per liquidare il proprio patrimonio evitando il fallimento. La disciplina antecedente all’introduzione del decreto era già stata oggetto, negli ultimi anni, di due importanti interventi riformatori ad opera della L. 80/2005 e del D.Lgs. 169/2007 (c.d. decreto correttivo della Riforma).

([2]) Come recita testualmente la Relazione illustrativa al Decreto consultabile on line sul sito //www.upi.emilia-romagna.it/Lists/In%20Primo%20Piano/DispForm.aspx?ID=185.

([3]) Cfr. la Relazione illustrativa al Decreto.

([4]) Ovvero: i) una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale economica e finanziaria dell’impresa; ii) uno stato analitico ed estimativo delle attività; iii) un elenco nominativo dei creditori con la specificazione dei relativi crediti e delle relative cause di prelazione; iv) un elenco dei titolari di diritti reali o personali sui beni del debitore; v) il valore dei beni e i creditori degli eventuali soci illimitatamente responsabili; vi) una relazione del professionista che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano.

([5]) A tale proposito si v. Assonime, Linee-guida sul finanziamento delle imprese in crisi , 2010, nelle quali, prima dell’introduzione dell’art. 161, comma6, L.F. si suggeriva all’impresa in crisi di presentare, nei casi di urgenza, la domanda di ammissione al concordato preventivo, anche se priva di tutta la documentazione necessaria, chiedendo contestualmente al Tribunale un termine per integrare il piano e la documentazione.

([6]) È prevista, al riguardo, la possibilità per il Tribunale di «assumere sommarie informazioni».

([7]) In sede di primo commento, è stata oggetto di critiche l’opzione legislativa di riconoscere un regime di prededuzione con riferimento ai crediti sorti da atti di ordinaria amministrazione, in assenza di un preventivo controllo da parte del Tribunale. Infatti, è stato rilevato che tali crediti godrebbero di un grado di protezione particolarmente intenso per il solo fatto di essere sorti successivamente al deposito del ricorso per l’ammissione al concordato, che potrebbe altresì essere presentato con riserva e, quindi, senza neppure una relazione dell’esperto che attesti la veridicità dei dati aziendali. In tal senso, si v. F. Marelli, Atti ordinari consentiti senza alcuna autorizzazione , in Guida al diritto, n. 29, 14 luglio 2012, pag. 34.

([8]) Introdotto per effetto del D.L. 31 maggio 2010, n. 78.

([9]) Cfr. S. Ambrosini, Appunti “ flash ” sull’art. 182-quater della legge fallimentare , 15 giugno2010, in //www.ilcaso.it/opinioni/204-ambrosini-15-0610.pdf

([10]) Cfr. F. Marelli, op. ult. cit. , pag. 40, il quale evidenzia che i finanziatori non sono in grado di conoscere in anticipo se il loro credito possa godere del beneficio della prededuzione.

([11]) Merita di essere segnalata un’apparente antinomia fra norme. La lettera f) dell’art. 33 del Decreto, infatti, attribuisce al debitore la facoltà di richiedere l’autorizzazione in parola anche con riferimento alle ipotesi in cui la domanda di ammissione al concordato sia stata presentata a norma del novellato art. 161, sesto comma L.F., ossia “con riserva”. Quest’ultima disposizione, come innanzi esposto, attribuisce al debitore la facoltà di produrre in un momento successivo al deposito del ricorso la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 161 e, quindi, anche la relazione del professionista indipendente che, invece, l’art. 182- quinquies L.F. sembra imporre quale condicio sine qua per l’ottenimento dell’autorizzazione in discorso. L’apparente antinomia può essere risolta ritenendo che l’attestazione del professionista, richiesta dall’art. 182- quinquies L.F. ai fini dell’ottenimento dell’autorizzazione, sia del tutto diversa da quella prevista dall’art. 161, comma3 L.F e limitata esclusivamente ad una valutazione del fabbisogno finanziario dell’impresa.

([12]) Sotto tale profilo, appare netta la cesura fra concordato preventivo e fallimento: in quest’ultimo caso la giurisprudenza afferma l’impossibilità per la stazione appaltante di proseguire il rapporto con l’impresa aggiudicatrice poi fallita. Per un’ampia disamina in argomento, anche con riferimento alle A.T.I., si v. Cons. Stato, Ad. Comm. Spec, Parere 22 gennaio 2008, n. 4575, in Foro amm. CDS , 2008, 1, I, pag. 172.

([13]) È cioè necessaria, secondo l’art. 186- bis L.F., una «dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto».

([14]) Anche con riferimento alla figura delle A.T.I. si amplia il divario esistente fra (i) fallimento e (ii) concordato preventivo. Nel caso sub (i), vicende modificative del raggruppamento sono consentite eccezionalmente nei limiti tassativi previsti dai commi 18 e 19 dell’art. 37 del D.Lgs. 163/2006, che si riferiscono all’ipotesi di fallimento di uno dei componenti dell’A.T.I. La finalità di tali norme è la protezione della stazione appaltante e la salvaguardia, ove possibile, dell’esecuzione della commessa mediante un efficace meccanismo di sostituzione del membro del raggruppamento impossibilitato a proseguire il rapporto. Nel caso sub (ii), per effetto dell’introduzione della norma in commento, nessuna preclusione - né in fase di partecipazione, né nella successiva fase di esecuzione –sussiste in caso di assoggettamento di una delle imprese del raggruppamento a concordato preventivo.

([15]) La cui entrata in vigore è differita al trentesimo giorno successivo a quello di entrata in vigore della legge di conversione del Decreto.

([16]) Ossia la pena della reclusione da due a cinque anni e la multa da50.000 a100.000 euro. È previsto altresì un aggravamento della pena per i casi in cui il professionista ponga in essere tali condotte al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto ovvero, se dal fatto consegue un danno ai creditori, la pena è aumentata fino alla metà.

([17]) Cfr. R. Bricchetti – L. Pistorelli, Operazioni di risanamento, professionisti nel mirino , in Guida al diritto, n. 29, 14 luglio 2012, pag. 45.

Fonte:

diritto24 12 ottobre 2012